Hacia una nueva determinación del concepto de orden público desde el Derecho Constitucional y con efectos para el Derecho Internacional Privado. Algunas consideraciones sobre el artículo 5 de la Ley 19.920

por María Paula Garat 1

I. Introducción

En recientes publicaciones de esta Tribuna del Abogado hemos podido observar los excelentes aportes que se han realizado respecto de la Ley General de Derecho Internacional Privado, Nº 19.920, promulgada con fecha 27 de noviembre de 2020. No es objeto del presente realizar un estudio exegético de dicha Ley, ni tampoco añadir consideraciones propias del Derecho Internacional. Por el contrario, y tomando como base los aportes ya realizados quisiera concentrarme en un punto que, a mi juicio, posee una especial importancia, con efectos tanto para el Derecho Internacional Privado, pero también con importantes consideraciones desde una perspectiva constitucionalista, que es la que me permito añadir en esta oportunidad.

La excepción de orden público internacional ha sido objeto de múltiples desarrollos que refieren a su contenido y a sus efectos. En Uruguay, se vertió particular atención a su excepcionalidad y a las características que debieran presentarse para ser invocada. Ya desde la CIDIP-II y con la Declaración pronunciada al momento de la firma de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privada, Uruguay dejó asentada esta posición, aludiendo al “orden público” como aquellos principios esenciales en los que cada Estado asienta su individualidad jurídica, entendiéndolo en forma limitada y excepcional, y con esto último, exigiendo que la ofensa fuera “grave, concreta y manifiesta” para conllevar la importante consecuencia de no aplicar el derecho extranjero y, con ello, rechazar el derecho aplicable según la norma de conflicto en cuestión.

Como anticipé, son muchos los trabajos que en nuestra doctrina refieren a la significancia del orden público en esta área. Sin ir más lejos, el Prof. Alfonsín2 dedicó una de sus obras a ello y, más recientemente, la Prof. Fresnedo de Aguirre3 ha trabajado sobre esta excepción en sus múltiples obras.

Sin embargo, y sin dejar de destacar los mencionados aportes, entiendo necesario hoy detenernos en tres preguntas centrales que hacen a esta excepción: (a) cuál es el contenido del concepto de “orden público”; (b) si ello es distinto según la rama del Derecho de la que se trate -esto es, por ejemplo, el orden público en el Derecho Internacional Privado es uno, pero en el Derecho Constitucional es otro-; y, (c) tercero, quién y cómo determina este contenido.

Estas y otras interrogantes formaron parte de años de investigación en los que elaboré mi tesis doctoral. No me dedicaré aquí a responder exhaustivamente a estas preguntas, remitiéndome para ello al trabajo realizado y ya publicado4, pero sí entiendo de particular interés detenernos en lo que el artículo 5 de la Ley 19.920 incorpora a nuestro ordenamiento jurídico y reflexionar sobre estas cuestiones a partir de este cambio normativo.

II. El concepto de orden público y el artículo 5 de la Ley 19.920

A nivel interno la excepción de orden público internacional estaba establecida en el artículo 2404 del Código Civil y, asimismo, en otras disposiciones como el artículo 525.5 del Código General del Proceso. Se hacía alusión a los “principios esenciales del orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica”.

Ahora bien, con el proyecto de una Ley General de Derecho Internacional Privado la excepción se mantuvo, aunque, a mi juicio, incorporando la posición de Uruguay y la evolución sobre el punto. A este respecto, el artículo 5 de la Ley 19.920 establece: “(Orden público internacional). Los tribunales u otras autoridades competentes, mediante decisión fundada, declararán inaplicables los preceptos de la ley extranjera cuando ellos contraríen en forma grave, concreta y manifiesta, principios fundamentales de orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica.

Entre otras, esta situación tendrá lugar cuando la aplicación del derecho extranjero resulte inconciliable con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República y en las convenciones internacionales de las que la República sea parte”.

La disposición hace expresa mención a lo que Uruguay había ya Declarado con anterioridad y a nivel internacional (CIDIP-II), fundándose originariamente en el contrasentido advertido por Opertti en cuanto cada Estado pudiera invocar su orden interno para rechazar el derecho aplicable5. Por ello, la exigencia de ser una “decisión fundada” y de una contrariedad especialmente calificada como “grave, concreta y manifiesta”.

Por otra parte, se continúa en forma idéntica la anterior redacción en cuanto a qué se entiende por orden público: principios fundamentales de orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica. Sin embargo, es posible apreciar una diferencia que denota de la evolución antes aludida. La disposición aclara que la excepción tendrá lugar cuando se contraríen los derechos fundamentales aplicables, cuya fuente está en la Constitución y en las convenciones internacionales. Por tanto, una interpretación apenas textual y teleológica nos indica que los derechos fundamentales forman parte de los principios sobre los que el Estado asienta su individualidad jurídica y, en adición, que dichos derechos no son solo los expresamente previstos en la Constitución, sino los emanados del bloque de derechos6.

Considerando el estado actual en el Derecho Constitucional, esto es, el pasaje al Estado Constitucional de Derecho, la concepción de bloque y los cambios en el método de interpretación de las disposiciones7, el artículo 5 antes citado no agrega mayores novedades. Si actualmente nos preguntáramos cuáles son los principios fundamentales, esenciales, sobre los que se asienta el Estado uruguayo, no caben dudas que los derechos fundamentales serían la primera respuesta. Sin embargo y a pesar de que una previsión legislativa expresa no añade, como indiqué, sobre el punto; sí entiendo que posee una particular significancia. Por un parte, y como fue indicado, incorpora expresamente la evolución habida y algunos análisis efectuados sobre el punto; por otra parte, nos permite volver a poner en el tapete las interrogantes que a mi juicio son centrales en este aspecto y que corresponde analizar juntamente con un estudio jurisprudencial sobre cómo ha sido utilizado este término.

¿Cuál es el concepto de “orden público”? ¿Se trata de una misma significación aplicable para todo el Derecho, o de distintos según la rama del Derecho que se considere? ¿Quién y cómo determina este contenido?

III. Algunas reflexiones

Las anteriores interrogantes conllevan a plantearnos si, actualmente, sería posible identificar un “orden público” con las consideraciones medias de la sociedad, lo que la sociedad -la mayoría o unos pocos- entiende aceptado o, mejor dicho, moralmente aceptable; que además evoluciona a través del tiempo; o si, por el contrario, debemos tomar otro punto de partida para la determinación del contenido de este término.

También conllevan a cuestionar quién determina qué es el orden público: cada juez, la mayoría, algunos en la sociedad; y, más precisamente, cuáles son los parámetros para su determinación: de dónde surgen y a qué aluden.

En todo ello entiendo que actualmente corresponde dejar finalmente de lado concepciones que atañen a lo que la mayoría -o algunos- entiende como lo correcto, lo general, lo preferible. Entiendo que no corresponde partir desde ideales que no se corresponden con el Derecho, sino con otros aspectos, sean sociales o morales.

En efecto, y actualmente, el concepto de orden público puede ser determinado a través de las operaciones de interpretación y de estimación, es un concepto de mínimos y no puede ser ensanchado con cualquier apreciación o con consideraciones que unos pocos aplican sobre los demás. Justamente, su entendimiento como un concepto de mínimos y como una garantía impide que su significación sea únicamente la mayoritaria o la de solo algunos; sino que hace que sea la de toda la sociedad. El orden público debe necesariamente partir del Derecho Constitucional, y en su contenido, los derechos y la democracia tienen un rol esencial8.

Por tanto, y si bien el segundo inciso del artículo 5 de la Ley 19.920 nada agrega en cuanto a que, a mi juicio, ya resultaba claro que los derechos fundamentales formaban indiscutidamente parte del concepto de orden público, sí posee una trascendencia en cuanto la mención explícita hace volver a preguntarnos lo central en este aspecto y, espero, a redirigir las respuestas a las concepciones constitucionales actuales, dejando de lado posiciones anteriores y encuadrándolo dentro de un Estado constitucional de Derecho. Esta es la trascendencia que desde una perspectiva constitucionalista quisiera destacar de esta nueva disposición legal.

1Doctora y Máster en Derecho Constitucional, Universidad de Sevilla. Profesora de Derecho Constitucional, Universidad Católica del Uruguay. Socia de Brum Costa Abogados.

2 ALFONSIN, Quintín (1940). El orden público, Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo.

3 Sin perjuicio de otras obras: FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia (2016). Public Policy: Common Principles in the American States, Leiden/Boston, Brill Nijhoff.

4 GARAT, María Paula (2020). Los derechos fundamentales ante el orden público. España, Tirant lo Blanch.

5 v. FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia (2004). Curso de Derecho Internacional Privado, Parte General, Montevideo, FCU, p. 279 y (2016). Cit., p. 125.

6 Sobre el bloque de derechos: RISSO FERRAND, Martín (2011) ¿Qué es la Constitución?, Montevideo, UCUDAL, 56-66; y GARAT, María Paula. Cit., p. 374.

7 Al respecto puede consultarse: RISSO FERRAND, Martín (2021). Constitución y Estado de Derecho, Montevideo, FCU, pp. 112 y ss.

8 Al respecto y también para ahondar en todos estos puntos me remito a GARAT, María Paula (2020). Cit.